這篇短文刊登在台北律師公會的季刊《在野法潮》第5期，2010/Apr./15 ，
是應季刊編輯委員的邀稿而撰寫。原文的前半段，與早先的另一篇
〈兩公約在我國法庭適用的潛能 -- 兼論李明璁教授被控違反集會遊行法事件〉相同，
後半段轉而討論兩公約施行後，律師在具體個案中能否善用國際人權公約，作為全新的攻防武器。
若答案是肯定的，不但將是所有訴訟律師都必須正視的執業生態轉變及挑戰，
更有可能改變台灣司法審判實務(特別是刑事與行政案件)的運作方式。
當然，眼前第一個可能適用的案件，就是李明璁老師的違反集遊法事件了。
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公民與政治權利國際公約(ICCPR)及經濟社會文化權利國際公約(ICESCR，以下簡稱兩公約)
已於2009年3月經立法院審議通過，同時制定的兩公約施行法，
也定於同年12月10日的世界人權日正式實施。
相較於行政部門猶以虛應故事的態度檢討極端瑣碎的行政命令，法庭中審檢辯各方當事人，
特別是經常代表人民在訴訟個案中爭取權利保障的律師，
更需要正視兩公約施行後在執業上帶來的嚴肅挑戰。
兩公約實施後，律師在這片新舞台上全力發揮的切入點，
或許是公約的法律位階爭議，因為施行法宣示兩公約具有國內法律的效力，
不但與國際人權法上的觀點不盡相同，也有無力拘束立法機關的疑慮。
對此，本文不擬涉入抽象的學理論辯，而是嘗試以英國近年的人權發展歷程為例，
說明司法審判實務促成的法制發展，有時才是實質引領國際人權公約「內國法化」的主要動力；
而律師界若欲為「在野法曹」注入實質意義，
就更需要發揮能力引導法庭成員在具體爭議中思考、適用兩公約，
以活化兩公約權利清單對我國人權保障體系的影響力。
英國與國際人權規範體系接軌的主要對象，
是內容與兩公約幾乎相同的歐洲人權公約(European Convention on Human Rights，ECHR)。
儘管英國在1951年就已簽署ECHR，但因對內國法院的拘束力不足，
導致民眾在法庭中實際引用公約條文時，經常如同狗吠火車，
最後仍須在判決敗訴定讞後再上訴至歐洲人權法院(European Court of Human Rights)。
因此，1998年國會通過的人權法(Human Rights Act 1998，HRA)也就別具意義。
HRA不但要求所有國家機關執法時不得違反ECHR，對於具有實質監督、救濟功能的司法權，
也必須依據ECHR及歐洲人權法院的判決意旨解釋、適用國內法律，
甚至可以逕行宣告國內法令不符合ECHR的權利規範。
換言之，HRA具有整合ECHR與國內法律體系的功能：
基層法院有義務直接引用ECHR進行審判，避免民眾耗費無謂時間、
心力等待判決定讞，再將戰線延長至歐洲人權法院；
而上訴法院以上審級的法官，有權力直接宣示法令內容不符合ECHR，
更是明確將公約的位階提昇至高於國內法律的地位。
當然，HRA仍常遭抨擊為為德不卒，畢竟法院至多只能宣告法令不符合ECHR，
不似部分成文法國家的最高法院可直接宣告法令違憲失效。
但不可諱言，在英國這樣法治文化較成熟的國家，縱使行政部門或國會抗拒修法，
司法判決仍多少會形成強大的政治及道德壓力，進而使公約發生實質拘束國會的效力。
相當著名的案例，是變性人的婚姻權利保障。
在20世紀的90年代，歐洲多國已紛紛承認手術後的變性人與其術後性別相異的配偶結婚的權利，
惟獨英國法始終維持以DNA判定性別的僵硬生物觀點，
終於讓歐洲人權法院在2002年的Goodwin v UK (35 EHRR 18)判決中，
確認當事人受ECHR保障的婚姻權利遭到不法侵害。
不料，英國政府卻繼續拖遲承認變性人婚姻權的修法工程，
進而導致上議院上訴法院(House of Lords，掌有當時英格蘭的最高司法審判權)
在一年後的Bellinger v Bellinger ([2003] UKHL 21)判決中，
引用上述Goodwin案的判決理由及HRA授予的權力，直接宣告婚姻法不符合公約人權規範。
在上議院法官的火力加溫下，國會只得迅速在2004年通過性別承認法(Gender Recognition Act)；
反面而言，若缺乏HRA的推波助瀾，當事人Bellinger恐怕得到歐洲人權法院才有機會獲得救濟。
對此，HRA就如同推動該法的工黨所稱“Bringing these rights home”，
確實有助於提升國際人權公約在國內法律體系的保障力道。
因此，國際人權公約取得高於法律的位階進而得拘束立法者，
其實大幅仰賴司法審判實務的積極運作。
單是簽署國際公約，未必就能讓公約中的權利條款落實在具體人權爭議中，
否則英國也不會在簽署ECHR的30餘年後，
還大費周章地利用HRA提昇公約對行政機關執法、司法機關審判的拘束力。
更進一步而言，縱使存在一部施行法明訂人權公約的法律位階，
也未必就能有效地拘束國會立法，否則英國也不需要落到依賴最高審判機關
在Bellinger案中為死板的生物性別觀點敲下棺木的最後一隻釘，
才促成變性人婚姻權利保障的法制實踐。
最後，期待法院積極地“Bringing these rights home”，
作成進步、開放、以人權保障為中心的判決，更需要法庭當事人的配合，
特別是律師的議題塑造、說服及引領，
才有機會讓國際人權公約的保護力量，真正匯入實際人權事件之中。
反觀台灣，兩公約施行法通過迄今方滿百日，
我們卻只見到行政部門沾沾自喜地將簽署兩公約掛在嘴邊，反覆引人權政績。
此際若再回顧英國數十年來的經驗，我們不禁要為執政者的過度樂觀感到重重憂心。
若只是為應付上級而撿選枝微末節的行政命令，
故作姿態地檢討一番，兩公約只會是政客吹噓政績的工具；
若不能具體落實於行政執法措施及人權訴訟爭議中，
我們的人權紀錄永遠只是打腫臉後仍扭捏作態的胖子。
外國的法治經驗告訴我們，國際人權公約要成為具有實際拘束國家三權機關、
位階高於法律的成文法源，徒有一部施行法並不足夠，
而是還端賴法院如何在個案中適用並實踐公約的權利條款。
當判決逐漸積累，對公約的法律位階、拘束範圍、解釋方式慢慢形成共識，
行政機關執法才會尊重公約的拘束力而不致於恣意妄為，
立法機關也才不會總是藉民意之名偷渡侵害人權的法令。
顯然，此一國內人權保障體系的再造，不單是職司憲法解釋的大法官之責，
更是基層法官在第一線必須扮演的吃重角色。
而如果法院只能被動受理訴訟後作成裁判，我國律師在兩公約實施後，
即面對引領法律體系發展的豐富可能性。
換言之，律師將不單是繼續扮演單純的辯護或諮詢工作，
而是必須嘗試引用兩公約提起人權訴訟，或在既有個案中發揮兩公約權利條款的保護力量，
並引領法庭成員思考符合國際人權保障潮流的法律解釋或判決結果。
國際人權公約的內國實踐，需要實務工作者的綿密合作、(律師)拋出議題、(法院)涵攝事實，
進而為我國法律體系注入新穎的內涵與生命。
這次兩公約的通過，不僅是律師執業上的嶄新挑戰，
更考驗著訴訟代理人們在此一新舞台上的表現是否無愧於「在野法曹」之名。
以在野法曹自詡的律師，焉能不正眼看待？
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